摘要：就此而言，非法吸收公眾存款罪法益的傳統(tǒng)觀點——金融管理秩序（國家對存款的管理制度），實際上奉行的是金融機構特別保護主義立場，是以金融管理為本位的，這一法益定位客觀上造成了非法吸收公眾存款罪的出罪空間狹窄，可能將很多有合理融資需求、未造成投資者資金安全風險的融資行為也納入刑事制裁范圍。...
近年來，隨著我國經(jīng)濟快速發(fā)展和民間融資需求的旺盛，特別是2013年以互聯(lián)網(wǎng)金融為代表的民間融資進入爆發(fā)階段，非法吸收公眾存款刑事案件呈現(xiàn)高發(fā)多發(fā)態(tài)勢，嚴重影響金融市場秩序和社會穩(wěn)定。為依法懲治和有效遏制非法吸收公眾存款犯罪，切實維護金融秩序和國家金融安全，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）對非法吸收公眾存款罪刑法條文作出了重要修改，對非法吸收公眾存款罪的定罪量刑標準進行了適當調整，提高了該罪的刑罰力度。但從司法實踐情況看，非法吸收公眾存款罪刑事規(guī)制的效果還難言理想。一方面，非法吸收公眾存款罪適用范圍不斷擴大，相關公開發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示該罪已成為近年來民營企業(yè)家觸犯的高頻罪名，案發(fā)數(shù)量持續(xù)增加；另一方面，非法吸收公眾存款罪的司法認定和適用效果，陷入刑事治理邊際效應遞減的困境，特別是民間融資領域刑事介入的泛化反向強化了民營企業(yè)家的不安全感，影響其創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新信心。為什么在司法實踐中會出現(xiàn)這種“兩律背反”現(xiàn)象？根本的原因就是非法吸收公眾存款罪的法益定位不準，導致該罪出現(xiàn)“口袋罪”適用趨勢、犯罪圈界定不合理。
準確定位非法吸收公眾存款罪的法益，既是合理解釋該罪的構成要件要素、科學界定犯罪圈的客觀要求，也是破解非法吸收公眾存款罪司法適用困境的有效途徑。刑法理論通說觀點（傳統(tǒng)觀點）認為，非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是金融管理秩序，具體是國家對存款的管理制度。盡管這一觀點有其形成的特殊時代背景和社會需要，但在當前我國經(jīng)濟形勢和金融體制發(fā)生巨大變化、金融市場逐漸開放的新形勢下，仍固守非法吸收公眾存款罪法益的傳統(tǒng)立場，則與當前民間融資市場環(huán)境和發(fā)展趨勢相背離，不符合新時代金融高質量發(fā)展的要求。
一、非法吸收公眾存款罪法益的審視與反思
第一，金融機構特別保護主義立場不合時宜。充分發(fā)揮民間融資積極作用，是優(yōu)化金融生態(tài)環(huán)境、構建良好金融秩序和促進經(jīng)濟社會高質量發(fā)展的必然要求。若只要未經(jīng)批準向公眾吸收資金，哪怕吸收的資金是用于正常生產經(jīng)營活動、向投資者按時全額返還本息，就認為妨礙了只能由銀行等金融機構開展的存款專營業(yè)務，進而認定侵害了金融管理秩序，以非法吸收公眾存款罪論處，彰顯的就是金融機構特別保護主義立場，而金融機構保護主義立場必然會導致刑事手段介入金融市場行為的泛化。應當認識到，非法吸收公眾存款罪保護的法益更多是資金需求者與供給者之間形成的金融交易關系是否安全，而不僅僅是銀行等金融機構的攬儲利益是否遭受了威脅。就此而言，非法吸收公眾存款罪法益的傳統(tǒng)觀點——金融管理秩序（國家對存款的管理制度），實際上奉行的是金融機構特別保護主義立場，是以金融管理為本位的，這一法益定位客觀上造成了非法吸收公眾存款罪的出罪空間狹窄，可能將很多有合理融資需求、未造成投資者資金安全風險的融資行為也納入刑事制裁范圍。金融機構特別保護主義立場，維護的是金融領域的特許經(jīng)營制度，在早期其對穩(wěn)定金融秩序、維護國家金融安全發(fā)揮過一定作用，但在金融供給側結構性改革不斷深化、金融業(yè)邁向高質量發(fā)展的背景下，并不利于金融市場的良性發(fā)展和功能互補的金融市場體系的形成。
第二，混同直接融資與間接融資的規(guī)范評價基點。融資方式以是否需要經(jīng)過金融中介機構（如銀行）為標準，可分為直接融資和間接融資兩種。我國相關金融法律法規(guī)對直接融資與間接融資規(guī)制的要求是不同的。如在直接融資中，側重要求向相應的投資人完整、準確地披露企業(yè)信息，讓投資者依據(jù)所披露的信息并結合自身投資能力作出投資判斷；而在間接融資中，則更為強調對金融中介機構準入及融資活動安全性的監(jiān)管。然而，非法吸收公眾存款罪法益的傳統(tǒng)觀點，沒有區(qū)分直接融資與間接融資方式的不同，不管資產端與融資端是否有直接關系，只要融資者有向公眾吸收資金的行為，就認為侵害了金融管理秩序（國家對存款的管理制度），就能以非法吸收公眾存款罪進行刑事規(guī)制。須知，對于屬于直接融資方式的民間融資行為，若以間接融資（如銀行貸款）的要求和標準進行衡量，難免會把一般的非法吸收公眾存款行為與融資后因正常經(jīng)營風險導致的資金鏈斷裂以及有瑕疵的融資行為混淆，進而不當擴大非法吸收公眾存款罪的適用范圍，這不僅不符合當前民間融資市場行為的總體特征，而且大大增加了民間融資的刑事風險。
第三，“金融壓抑”下的法律風險全部讓融資者承擔有失公允。實踐中，銀行等金融機構基于貸款責任制、風險防范等因素考慮而對民營企業(yè)的信貸限制較為嚴格，加之很多中小微民營企業(yè)信用程度不夠高、缺乏優(yōu)質抵押財產，很難滿足銀行的貸款條件。即使企業(yè)從銀行成功獲批貸款，也得經(jīng)過手續(xù)繁瑣、周期較長的用戶申請、提供擔保、貸前調查、貸款審批、貸款發(fā)放等多個環(huán)節(jié)，難以解企業(yè)生產經(jīng)營的燃眉之急，而民間融資正好填補了銀行等金融機構的信貸供給缺口，而且國家允許民間借貸利率可適當高于銀行同類貸款利率，導致大量社會資本流向民間融資市場。若以金融管理秩序（國家對存款的管理制度）作為非法吸收公眾存款罪的法益，并指導非法吸收公眾存款罪構成要件的解釋，不僅可能使民間融資市場發(fā)展困難，出現(xiàn)“金融壓抑”現(xiàn)象，而且會導致非法吸收公眾存款、集資詐騙刑事政策的同質化，無論行為人對融資款是否具有非法占有的目的，只要有非法集資行為，一律“打早打小”、從嚴懲治，即使是有合理融資需求且對投資者按期還本付息的融資企業(yè)也會受到“牽連”。此外，很多時候投資者存在賭徒心理，為獲取高回報而積極參與投資或者拉他人“墊背”，若保持非法吸收公眾存款罪法益的定位不變，維持當前該罪較低的入罪門檻，則系法律制度上對投資者的過度傾斜保護，讓“金融壓抑”下的法律風險全部由融資者承擔，結果便是造成民間融資領域融資者與投資者之間風險分配的制度不公。
正是如此，筆者主張對非法吸收公眾存款罪的法益定位進行革新，并重新定位為“公眾資金安全”，也即只有造成眾多或不特定公眾資金安全危險的集資行為，才應作為非法吸收公眾存款罪論處。當然，這并不意味著融資者未經(jīng)批準采取公開方式向公眾募集資金在不侵害公眾資金安全時就一定是合法的，因為這種情況完全可能是行政違法行為，正所謂出罪化不等于合法化。非法吸收公眾存款罪法益重新定位，具有正當性、合理性和必要性，更契合時代要求和社會需要。
二、非法吸收公眾存款罪法益的重新定位
第一，順應當前金融市場交易本位的發(fā)展趨勢。隨著金融業(yè)態(tài)的不斷創(chuàng)新發(fā)展，金融市場交易的價值得以凸顯，金融犯罪立法長期以來奉行的金融管理本位主義立場也應轉變?yōu)榻鹑谑袌鼋灰妆疚恢髁x立場，這也是當前金融發(fā)展的趨勢和方向。這樣，規(guī)制金融犯罪的目的就不再是突出強調對金融管理秩序的保護，而是為了保障金融市場的健康運行。將非法吸收公眾存款罪的法益重新定位為公眾資金安全，正是順應當前金融市場交易本位發(fā)展趨勢的重要之舉。從金融市場交易本位立場出發(fā)，金融的本質就是資金融通、服務實體經(jīng)濟，融資端和資產端最看重的就是信用，金融關系就是信用關系。而公眾資金安全則是金融信用的基本要求，雖然任何金融投資都有經(jīng)營風險，但是融資者應盡量確保公眾資金安全，不得進行容易導致不正常風險或者高風險的集資行為等，以盡量維護作為公眾的投資者的利益。融資者的融資行為若使公眾資金處于危險狀態(tài)，侵害了公眾資金安全法益，必然使投資者喪失信心并發(fā)生惡性傳導，進而抬高融資的成本，影響金融市場的良性運作，破壞金融市場交易所依賴的信用原則，故而需要予以規(guī)范評價。
第二，風險社會背景下防范金融風險的客觀要求。在風險社會背景下，刑法的目的不在于對個人的譴責，而是在于保證社會的安全。金融領域作為社會發(fā)展需要防范風險的重點領域，如何有效防范金融風險，切實維護金融安全，既是我國金融工作的重中之重，也是金融犯罪立法基本的價值取向，而防范的重要措施就是考慮法益保護的早期化和處罰的預防性。在將非法吸收公眾存款罪法益重新定位為公眾資金安全之后，若融資者的集資行為危害或者威脅到公眾資金安全，則刑法可以在實害結果發(fā)生之前強勢介入，從而對公眾資金安全法益予以有力保護。
第三，體現(xiàn)金融風險分配的制度公平。非法吸收公眾存款行為涉及的主體主要是融資者和投資者，將其法益重新定位為公眾資金安全之后，向公眾融資的金融風險分配會更加公平合理，因為公眾資金安全法益不僅是為了保護公眾資金安全，其實也形成了對投資者的約束。公眾資金安全法益雖然強調對不特定公眾資金安全的保護，但是這種保護并不是以造成任何資金損失的結果來進行歸責的，而只有在融資者的不當行為造成公眾資金安全風險，即形成非正常風險或者法所不允許的風險時，才進行刑事歸責。如果融資者為擴大企業(yè)生產經(jīng)營規(guī)模向社會公眾融資，由于遭遇疫情等不可預見的經(jīng)營風險，致使無法在約定的期限內對投資者還本付息，則屬于正常經(jīng)營風險范疇，此時不應追究其刑事責任。
第四，符合非法吸收公眾存款犯罪司法實踐邏輯。自1997年刑法頒布迄今20余年來，我國金融改革深化發(fā)展，金融市場漸趨成熟，金融體系日臻完善，對銀行等金融機構吸收公眾資金的壟斷經(jīng)營權（存款專營）進行刑法保護的必要性也在降低，特別突出保護國家對存款的管理制度已不合時宜。其實，司法實踐中刑事介入相關非法吸收公眾存款行為的方式和標準也在悄然發(fā)生變化。比如，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，就規(guī)定非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。上述司法解釋的相關規(guī)定，在很大程度上印證了非法吸收公眾存款罪法益的應然定位就是公眾資金安全，因為向公眾籌集的資金用于生產經(jīng)營活動，即使由于經(jīng)營虧損或資金周轉困難而未能及時兌付，實際上就是正常經(jīng)營風險，而不是非正常風險，不會因融資行為而實質性侵害公眾資金安全，因而可以不作為非法吸收公眾存款罪處理。
在非法吸收公眾存款罪法益重新定位后，應充分發(fā)揮法益的違法性評價和解釋論功能，以新法益為指導，合理限縮該罪的適用范圍，科學界定其犯罪圈，從傳統(tǒng)“四性”即非法性、社會性、利誘性、公開性入手并結合危險犯法理，準確認定非法吸收公眾資金危險行為，并緊扣公眾資金安全危險的基本特征，立足社會一般人的認知立場，充分借助大數(shù)據(jù)等先進監(jiān)管科技手段，具體判斷相關集資行為是否讓公眾資金處于較高程度的危險（不正常風險）狀態(tài)，進而為刑事介入提供遵循和指引。當然，也有必要從法益遭受侵害、威脅的樣態(tài)和程度角度綜合考量，進一步完善非法吸收公眾存款罪的刑事規(guī)制，架構其合理的罪刑關系，助力非法集資犯罪的科學有效治理。（本文系北京市法學會2022年市級法學研究重點課題《民營企業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)司法保障問題及對策研究》（立項編號：BLS(2022)A004）的階段性成果。）
責任編輯：魏悅
內容來源：中國法院網(wǎng)
